O que é isto de pedofilia? É crime? Onde está isso tipificado, ou seja, em que lei está isso previsto? No (nosso) Código Penal que data de mais de 200 anos? NÃO! Percorri todos os artigos de velhíssimo Código de século XIX, incrivelmente ainda em vigor em S.Tomé e Príncipe, não vi nada sobre isso. Nem conheço alguma legislação avulsa que considera pedofilia crime, pelo menos assim tipificado. Há crime de violação de menores de 12 anos. Pedofilia é algo mais abrangente. Mais a frente explicar-me-ei melhor.
O que temos nesse nosso Código que já tem “barba branca” e que é de 1868, é apenas e só crime de violação de menores (e de 12 anos!). Porque menores que tiverem mais de 12 anos de idade, esse Código considera maior, lógica, jurídica e penalmente. Porque esse Código velhíssimo (para não usar o termo mais moderado e, quiçá, civilizado na minha linguagem que devia ser “desactualíssimo”, o que faço por espírito de revolta perante essa horrível situação contra a qual já me bati há vários anos desde, que cheguei formado ao país) diz no seu artigo 393.º “Aquele que tiver cópula ilícita com qualquer mulher (entenda-se maior de 12 anos), contra sua vontade, por meio de violência, de veemente intimidação, ou de qualquer fraude…., comete crime de violação, e terá a pena de prisão maior de dois a oito anos”. E diz, precisamente, paramenores, no seu artigo 394.º “Aquele que violar menor de doze anos, posto que se não prove nenhuma das circunstâncias declaradas no artigo antecedente (artigo 393.º acima citado) será condenado a prisão maior de oito a doze anos ( 8 a 12 anos)”.
Este artigo 394.º é o único que protege menores (e de 12 anos!). Compreendamos, porque o Código foi feito no século XIX e, provavelmente, correspondia a conjuntura da sociedade da época em que, por exemplo, ter relações sexuais (ou coisa parecida) com uma criança de 13 anos (maior que 12) com o seu consentimento não era crime de violação de menor, nem nada! E, rigorosamente, continua a ser assim, hoje, no nosso país, já no século XXI.
Porque em Direito Penal, quando se fala de crime, como já disse num dos meus artigos, é preciso que esteja numa lei previsto que um facto é crime! E, praticado um facto objectivamente, é preciso apurar se há intenção de cometer o crime. É aquilo a que chamamos de dolo ou intenção de cometer crime.
Ora, sem dolo não se pode responsabilizar ninguém de cometer qualquer crime. E o problema da vontade ou o consentimento da mulher ou maior de 13 anos? Se não for uma boa hermenêutica (arte de interpretar) ou uma boa engenharia jurídica, que pode socorrer-se da alguns raciocínios jurídicos, tais como interpretação actualista, à letra desses dois artigos sobre violação, pode-se ter relações sexuais até com menor de 12 nos se esta consentir ou for da sua vontade!
Mas, a nossa prática, jurisprudência (que há, mas não tornado público, por bons hábitos nossos) e entendimento generalizado que até corresponde a alguma lógica jurídica, tem sido considerado que menores de 12 anos não tem vontade juridicamente relevante, porque, “não tem capacidade de discernimento”, ou seja, mesmo que ingénua ou pateticamente alguém venha dizer que a criança consentiu, isso não serve, não conta para efeito de justiça. É juridicamente irrelevante, ou seja criança não pode ter vontade, logo há crime. E esse raciocínio tem sido aplicado nos tribunais, até por mim, e extensível a todas as raparigas que tenham menos de 18 anos, que é a idade civilmente considerado maior ( o que é diferente no direito penal que considera “maiores”, raparigas que tenham mais de 12 anos). Isso relativamente falando, porque, sabemos os que se passa na nossa sociedade. É complicado fazer justiça perante esse Código quanto a crimes sexuais contra menores de 12 a 17 anos.
Tudo isso é incrível, horrível, desumano, socialmente censurável com toda veemência, e, politicamente condenável. Se eu mandasse, não fazia como o nosso legislador fez que, com a sua sapiência priorizou remendar esse arcaico Código, só em 2003, com a Lei n.º3, para proteger patrimónios, em detrimento dos valores que são a integridade da personalidade de uma criança e mesmo a autodeterminação sexual de uma mulher adulta. Mas é o que temos.
Tenho que vincar aqui a minha critica a todos os que apregoam aos quatro ventos que defendem as crianças, mesmo as organizações internacionais que talvez conhecem isso melhor que nós e até fizeram convenções sobre os direitos das crianças, o poder politico (não só de hoje!) e que nada fizeram ou fazem neste sentido. Diria que a melhor forma de reformar a justiça é tratar de actualizar ou fazer leis para combater todos os males que há no nosso país, tais como “corrupção” (não há uma legislação sobre isso em bom rigor jurídico, porque tudo o que se faz a volta de dinheiro do Estado, técnico-juridicamente não é corrupção; pode ser peculato etc.). Falarei sobre corrupção nos próximos artigos.
Se eu fosse “poder” e tivesse que optar por uma das alternativas para melhorar justiça: 1. aperfeiçoar e criar leis ou 2. montar um bom sistema judiciário, optaria pela melhoria das legislações, porque, havendo boa legislação, por exemplo sobre criança, sobre as mulheres, sobre a família, sobre juventude (já falei sobre direito penal para jovem), sobre violência doméstica (a actual lei é a pior legislação que vigora no país em termos técnicos sobretudo quanto a “punibilidade”), e outras áreas (porque não a Constituição!), optaria pela melhoria das leis; porque, havendo boas leis, mesmo não sendo jurista, se forem pessoas sérias, idóneas e integras a fazer justiça, como já aconteceu e acontece nos palop’s e não só, pode-se fazer boa justiça. Obviamente, refiro-me à situação em que tivesse que escolher como prioridade. Porque o ideal é ter as duas coisas em condições razoáveis ou óptimas que já é quase difícil, porque em todos os países reclama-me melhoria de justiça. Já ouvi o Dr. Jorge Sampaio dizer, quando era Presidente de Portugal, que a justiça portuguesa estava doente. E a nossa como estava ou está?
Tenho que alertar a opinião pública que não há nada mais em termos de criminalidade que protege menores no nosso país, para além desse triste artigo 394.º do Código Penal (de 1868!) que considera raparigas com idade a partir de 13 anos maiores.
Voltando mais concretamente ao título, o que tenho a dizer sobre a PEDOFILIA é que este termo não é jurídico, mas sim social e jornalístico ou outro que não descortino agora que designa, genericamente, todos os crimes que são cometidos contra menores, no caso de Portugal, até 16 anos e não há em nenhum artigo sequer escrita a palavra pedofilia. Não há crime de pedofilia propriamente dito, porque nenhum Código Penal, pelo menos no mundo civilizado, que tenha um artigo com este título “pedofilia”, enquanto tipo de crime.
O que há, juridicamente, em países como Portugal, são vários crimes relacionados com menores, dispersos pelo Código Penal, em artigos diferentes, com epígrafes ou títulos tais como “Abuso sexual de crianças” na Secção II “CRIME CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL” – Artigo 172.º que diz: 1. “Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”. 2. “Se o agente tiver cópula ou coito anal com menor de 14 anos é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos”. E há mais dois números neste artigo. Artigo 174.º “ESTUPRO” – “Quem tiver cópula com menor entre 14 e 16 anos, abusando da sua inexperiência, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias”. Artigo 175 (ACTOS HOMOSSEXUAIS CONTRA MENORES): “Quem, sendo maior (entenda-se, maior civilmente considerado, ou seja 18 anos), praticar actos homossexuais de relevo com menor entre 14 e 16 anos , ou levar a que eles sejam por este praticados com outrem, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias”. E lá no artigo 178, quanto ao procedimento criminal, faz depender da queixa, (crime semi-público) e quando se trata de maiores de 12 anos “pode Ministério Público dar inicio ao processo se especiais razões de interesse público o impuserem” (crime público em que basta o M.P. tomar conhecimento).
Todos esses crimes sexuais que envolvem menores é que se chamam de PEDOFILIA social e jornalisticamente. E nós, com o nosso Código de Século XIX, e, muito informados sobre o que se passa lá fora, falamos sobre a pedofilia a torto e a direito, quando só temos, como já disse acima, um único artigo nesse velhíssimo Código que fala de violação de menores de 12 anos; repito, raparigas ou rapazes de 13 anos acima, já são considerados maiores, à luz no nosso sistema penal. Vamos esperar pela melhoria da nossa justiça, na minha preferência, actualizando as nossas legislações, ao mesmo tempo que procuramos aperfeiçoar o sistema judiciário a todos os níveis (Policias, incluindo PN, porque também tem sector criminal, PIC, M.P. e os Tribunais.)
Confesso que não conheço o DECRETO da Assembleia sobre o novo Código Penal porque os circuitos sobre a sua produção legislativa cá na terra é “um bocado” esquisito, ou seja, não tem carácter público, para não dizer que normalmente quase nenhum ou poucos juristas, muito menos magistrados e o público em geral conhecem a sua génesis; só quando for publicado no Diário da República. Foi vetado há talvez mais de 2 anos e estará algures na Assembleia Nacional. Ela que está em turbulência!
Hilário Garrido
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Entidade atende crianças vítimas de violência em
